Sentencia Corte Apelaciones Punta Arenas
Punta Arenas, treinta de abril de dos mil cuatro.
VISTOS:
A fs. 7, comparece el abogado Fernando Dougnac Rodríguez, domiciliado en calle Lautaro Navarro 1066, oficina 408, Punta Arenas, quien en representación de la Comunidad de Vecinos de Villa Elena; Fundación Greanpeace Pacífico Sur; ONG Iniciativa de defensa ecológica austral; Central Unitaria de Trabajadores; ONG Sociedades sustentables; Fiscalía Medioambiente; las personas naturales María Teresa Acuña Chiu; Gerson Reyes Gonzalez; Claudio Gonzalez Grez, todos domiciliados en calle Pedro Montt 962; Idelfonso Neira Cárdenas; Alfredo Arrivé Leal; Elena Figueroa Cabrera; Sergio Díaz Mansilla y Roberto Nuñez Acuña, todos todos domiciliados en Villa Elena; Mónica La Paz Navarro; Sara Larraín Ruiz Tagle, domiciliada en Seminario 947, Santiago; Juan Antonio Naduam Arrizaga domiciliado en esta ciudad calle Pedro Montt 840, local 2. Viene en recurrir de protección en contra en contra de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la XII Región (COREMA XII Región) constituida al momento de la realización de los actos en contra de los cuales se recurre y personalmente en contra de la Intendente Subrogante de la XII Región, doña Ana María Díaz Pérez, todos domiciliados en Bories 901 de esta ciudad, por los actos ilegales y arbitrarios cometidos en el proceso de evaluación de impacto ambiental iniciado por Minera Otway S.A mediante una Declaración de Impacto Ambiental relativa al proyecto MINA A CIELO ABIERTO DE CARBON SUBBITUMINOSO, el cual culminó con la dictación de la resolución exenta Nde la señora Intendente Regional de la XII Región (S), de fecha 9 de febrero del 2004, en su calidad de Presidente Subrogante de la COREMA.
Señala el recurrente que la Sociedad Minera Otway S.A, por intermedio de su representante legal don Pedro Courard Berkans, presentó con fecha 20 de octubre de 2003, ante el COREMA XII Región, para su evaluación, la Declaración de Impacto Ambiental (DIA) del proyecto MINA A CIELO ABIERTO DE CARBON SUB-BITUMINOSO.
Que, según los antecedentes señalados en la DIA Minera Otway S.A, se proyecta explotar por el método de rajo abierto un yacimiento carbonífero denominado Bitsh 1-20, cuyas reservas aprobadas son de 350.000 toneladas y su objetivo principal es la extracción del carbón mineral del tipo sub-bituminoso, para abastecer el marcado termoeléctrico nacional. En el Informe Consolidado de la evaluación de la DIA, hecho por CONAMA XII Región, se prevé una producción de 32.000 ton/mes como máximo, lo que da una vida útil de un año al proyecto completo.
El proyecto se ejecutará en la Región de Magallanes y Antártica Chilena, en la Provincia de Magallanes, Comuna de Punta Arenas, dentro del predio La Tropilla de propiedad del señor Marco Antonio Kusanovic. El carbón explotado será transportado diariamente hasta el Puerto Pecket. Refiere el recurrente que durante la tramitación de la DIA, se recibieron diversas observaciones de la mayoría de los servicios públicos consultados, como por ejemplo, las emitidas por:
1.- Dirección Regional del SERNAGEOMIN Zona Sur, en cual se indica que el proyecto genera uno de los efectos señalados en el artículo 11 del la Ley de bases del medio ambiente en cuanto a la intervención del suelo, señalando que será importante la medida de mitigación que vendrá después del plan de cierre que es mejorar la capa vegetal para que surja pasto, matorrales y/o árboles autóctonos de la zona.
2.- Observaciones de la I. MUNICIPALIDAD DE PUNTA ARENAS, entre las que se señalan: se solicita al titular del proyecto definir claramente cuál será la ruta íntegra de transporte del carbón. Debe existir un retiro ordenado de la capa vegetal con el fin de restaurar posteriormente ésta de la mejor forma posible. Asimismo, esta capa debe permanecer preferentemente cubierta con, por ejemplo, malla raschel, para evitar pérdida de ella por efecto de los volad eros que puedan generarse en el sector.
3.- Observaciones del CONSEJO DE MONUMENTOS NACIONALES, el que informó que dicha entidad estima que el documento no presenta los antecedentes necesarios que certifiquen que el proyecto no presenta alguno de los efectos, características o circunstancias descritos en la letra f) del artículo 11 de la ley 19.300....
4.- Observaciones del SERVICIO AGRICOLA Y GANADERO, XII REGION, quien se manifestó conforme con la DIA, condicionado a que queden establecidas en la Resolución de Calificación Ambiental las labores propuestas por la Empresa como medidas de mitigación al impacto que se producirá sobre el suelo y la cubierta vegetal y que consisten principalmente en la restitución del perfil del suelo agrícola y la revegetación del área intervenida.
5.- Observaciones de la DIRECCION GENERAL DE AGUAS, que sugiere que en la descripción del proyecto: se incluyan antecedentes de la hidrografía del área de explotación, indicando la ubicación y características de los principales acuíferos las direcciones del flujo subterráneo y profundidad del nivel freático, entre otras.
6.- Observaciones de la DIRECCION DE VIALIDAD, el que señala que En los antecedentes presentados por el titular no queda lo suficientemente esclarecido la red vial utilizada ni los flujos vehiculares generados en las distintas etapas del proyecto. En consecuencia se solicita complementar la información de los efectos viales del proyecto, considerando una cartografía adecuada de los caminos y la cuantificación de los flujos vehiculares, según el tipo de vehículo comprometido en cada etapa de la vida del proyecto.
7.- Observaciones de SECRETARIA REGIONAL MINISTERIAL DE AGRICULTURA en las que se indica que el proyecto no genera los efectos indicados en el artículo 11 de la ley 19.300, sin embargo formula una serie de observaciones y recomendaciones al proyecto.
8.- Observaciones del SERVICIO NACIONAL DE TURISMO, que señala que el proyecto genera o presenta a lo menos uno de los efectos, características o circunstancias indicados en al artículo 11 de la ley 19.300, por lo que se requiere se presente como un Estudio de Impacto Ambiental. Pues en base a lo señalado en él se deduce que se efectuarán 2280 viajes mensuales co n camiones de gran tonelaje, previéndose fundadamente que esto afectará el acceso a los atractivos turísticos regionales que están conectados por la ruta 9, que es transitada por 300.000 turistas anuales, y en especial en lo referido al camino de ripio que lleva a las Pingde Seno Otway, tanto en la seguridad del tráfico caminero, como en el deterioro que se generara por el tránsito permanente de la flota de camiones, todo lo cual no está previsto por el titular.
9.- Informe Consolidado de la Evaluación de la DIA del Proyecto en comento, de fecha 29 de enero de 2004 de CONAMA, XII REGION, que señala en sus conclusiones: El proyecto o actividad generaría o presentaría uno de los efectos indicados en el artículo 11 de la ley 19.300 (letra e), pues en base a lo señalado en el Addenda Nse deduce que se efectuarían más de 2280 viajes mensuales con camiones de gran tonelaje, previéndose que esto afectaría el acceso a los atractivos turísticos regionales que están conectados a la ruta 9.....
No obstante la resolución Nde CONAMA contra la que se recurre dice: que atendiendo a lo expuesto en el numeral anterior, letra a), se certifica que el proyecto cumple con la normativa de carácter ambiental aplicable y que no genera ninguno de los efectos, características o circunstancias señalados en el artículo 11 de la ley 11.300.
Que, a pesar que no se admiten dentro del sistema de evaluación ambiental de las Declaraciones, las observaciones de la sociedad civil, el empresario señor Miodrag Marinovic, envió una carta con observaciones al proyecto, con fecha 31 de diciembre de 2003, donde se demuestra a través de un análisis de la DIA las razones por las cuales de acuerdo a sus características, efectos e impactos, debe ingresar al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental a través de un Estudio de Impacto Ambiental y no de una simple Declaración de Impacto Ambiental, exponiendo además con precisión los fundamentos y apreciaciones formulados por el señor Marinovic en las observaciones al proyecto de autos, remitidas a la Directora Regional de Conama.
Refiriéndose directamente al método de explotación de la mina de carbón indicado en la DIA, señala el recurrente que se trata del método a rajo abierto ote . Este sistema minero de explotación es uno de los más que más impacto causa al medio ambiente, pues altera los recursos naturales:
1) suelo, dado que destruye la capa vegetal. En el mejor de los casos y a un alto costo, se recupera sólo una parte de ella, y esta tierra recuperada no se encuentra en la misma posición que a tierra no intervenida, por lo que se producen desniveles que apozan las aguas, aumentando la erosión. En esta caso se intervienen 400 hectáreas de tierras de pastoreo y parición;
2) agua, ya que interfiere las napas freáticas superficiales existentes, a la vez que permite la introducción en ellas de aguas superficiales y o aguas lluvias contaminadas con las sustancias o los minerales que se extraen y/o otros productos usados en las faenas mineras;
3) produce contaminación y destrucción de suelos por efecto de los botaderos de estériles en terrenos no sujetos directamente a la explotación minera, botaderos que son connaturales a este tipo de actividad económica;
4) contaminación acústica que afecta a los humanos y animales, producida por las explosiones usadas para soltar las materias explotables;
5) contaminación del aire por el polvo proveniente de las faenas mineras, de los acopios de minerales y de los depósitos de estériles;
6) altera la vida silvestre y ganadera del sector.
Todo lo anterior, no considera el impacto que produce en el medio ambiente el transporte de los minerales desde la mina hasta el puerto de embarque o destino final, atendido un flujo promedio de 100 viajes de camiones de 20 toneladas cada uno, los cuales pasarán, entre otras partes, por un camino de tierra angosto a menos de 10 metros de las casas que conforman la Villa Elena, cerca del Barrio Industrial.
En los argumentos relativos al derecho aplicable, el recurrente señala que el artículo 19 Nº 8 de la Constitución encomienda al Estado velar para que el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación no sea afectado y además, tutele la preservación de la naturaleza. En cumplimiento de este mandato, el artículo 8 de la ley 19.300 dispuso que la obl igación del titular de cualquier proyecto o actividad que se pretendiere ejecutar dentro del país, debe someterla en forma previa a su ejecución, al Sistema Evaluación de Impacto Ambiental, consistente en el juicio crítico que emite la autoridad respecto de los eventuales impactos que esos proyectos pudieren provocar en los diversos componentes del medio ambiente. Para ello, se contrasta la descripción del proyecto o actividad con la línea de base, es decir la descripción detallada del área de influencia de éste. Es decir, se hace una proyección ideal o virtual que permite prever los eventuales impactos ambientales de esa actividad, a fin de poder determinar si ellos son ambiental y socialmente tolerables o no. Que, el contenido de la ley de Bases del Medio Ambiente el Sistema de Evaluación Ambiental cumple una función preventiva respecto de eventuales daños que se pudieren generar al medio ambiente.
Que, de conformidad al texto legal referido el titular de un proyecto que se halle comprendida entre las enumeradas en el artículo 10, de decidir si ingresa al Sistema a través de una DIA o de un EIA.
Que, la regla general en esta materia es la DIA y la excepción el EIA, el cual es requerido por la ley si eventualmente pudieren producirse los efectos, características o circunstancias contemplados en el artículo 11 de la ley 19.300. En cuanto a los criterios para diferenciar si se debe presentar una DIA o un EIA, se señala que el criterio que la ley utiliza para discernir entre una u otra obligación radica en los efectos, características o circunstancias descritas en el artículo 11 de la ley. Si se presentan cualquiera de ellas, DEBE realizarse un EIA, no siendo procedente la DIA, sin atender a las medidas tendientes a minimizar o anular dichas consecuencias que propusiere el titular en la DIA o sus addendas.
En cuanto a los órganos del Estado con competencia ambiental, señala que son los órganos de la Administración del Estado con competencia ambiental quienes deben dar la primera voz de alarma en relación al cumplimiento de esta obligación.
Que, sin perjuicio que la opinión de estos órganos no es vinculante para la autoridad ambiental (COREMA O CONAMA), sin embargo en la medida que ellos representen una ilegalidad manifiesta y ésta no sea abortada por la autoridad ambiental, el acto administrativo mediante e l cual culmina el proceso de Evaluación de Impacto ambiental es nulo de nulidad de derecho público, por infringir dicha autoridad el principio de legalidad consagrado en el artículo 7 de la Constitución Política.
Que, en materia de EIA, la ley permite apelar de las decisiones erróneas o ilegales de las COREMAS ante el Consejo Directivo de la Conama o ante el Director Ejecutivo de la misma, según sea el titular del proyecto o la sociedad civil que la reclame. Incluso teóricamente, de la decisión del Consejo Directivo el titular del proyecto o actividad puede reclamar ante el Juez de Letras del lugar donde se realizará el proyecto o actividad, o ante el de su domicilio, a su elección. Sin embargo, en materia de DIA no existe respecto de la sociedad civil ninguna de estas posibilidades. De acuerdo a ello, frente a una violación del artículo 11 de la ley 19.300, por parte de la autoridad ambiental, si ella es además arbitraria, procede la interposición de un recurso de protección si se vulnera alguna de las garantías constitucionales que el artículo 20 de la Constitución autoriza para interponerlo. Refiere antecedente jurisprudencial de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas, de 25 de septiembre de 1998 en causa rol 268-98.
Que, en el presente recurso no se pide un pronunciamiento sobre la bondad o maldad que pueda representar para la conservación del medio ambiente la realización del proyecto de la Minera Otway S.A ni la competencia de la COREMA XII Región para pronunciarse sobre él. Lo que se plantea es la ilegalidad y arbitrariedad de la actuación de los recurridos al violar abiertamente las normas del artículo 11 del la Ley 19.300 y que redunda en la vulneración del derecho de los recurrentes a vivir en un ambiente libre de contaminación garantizado en el artículo 19 Nº 8 de la Constitución Política. En el caso de autos, de los hechos relatados quedaría clara la amenaza a la preservación de la naturaleza que constituye el proyecto de la Minera Otway dado que ella afectará en la forma planteada los recursos naturales renovables. No obstante lo anterior, señala, la omisión del un EIA impide determinar en forma cierta y clara el efecto que dicho proyecto tendrá sobre el medio ambiente, afectándose el principio preventivo que inspira la legislación ambiental.
Que, el acuerdo de la COREMA que aprobó la DIA presentada por Minera Otway S.A y la subsecuente resolución de la señora Intendente de la XII Región (S), son ilegales y arbitrarias. Ilegales, por infringir abiertamente las letras b) y c) del artículo 11 de la ley 19.300 y arbitrarios, por carecer de motivos suficientes para aceptar la DIA en circunstancias que los hechos indicaban que el proyecto presentaba efectos adversos significativos sobre la calidad y cantidad de los recursos naturales renovables, incluidos el suelo y el agua, efectos adversos que funda en las observaciones formuladas a la DIA por las distintos órganos administrativos y persona natural, ya referidas precedentemente y que aportaron a la COREMA la información necesaria para colegir acertadamente que el proyecto en referencia debía ingresar al sistema de Evaluación de Impacto Ambiental a través de un EIA y no de una DIA.
En cuanto a la legitimidad que posee cualquier persona para recurrir de protección a favor del medio ambiente debe tenerse presente, agrega, que según se ha resuelto por la Excma. Corte Suprema son titulares de este recurso necesariamente, todas las personas naturales o jurídicas que habitan el Estado y que sufran una vulneración del derecho al medio ambiente libre de contaminación que asegura el artículo 19 Nº 8 del texto fundamental.
Que, la recurrente sostiene que los hechos aquí invocados deben ser apreciados conforme a las reglas de la sana crítica, por la cual se llega a la conclusión que los efectos negativos del proyecto minero sobre el agua y el suelo son apreciables a la luz de la experiencia y la razón, sin ser necesarios largos peritajes que así lo demuestren. A mayor abundamiento, señala que los mismos dueños y administradores de la minera Otway, son los dueños de otra empresa carbonífera de la región denominada Ingesur S.A. Esta mina llamada Mina Sur Pecket fue abandonada por sus dueños sin que se efectuara ninguna remediación respecto de los impactos ambientales producidos.
Pide finalmente, se declare que el Acuerdo de la COREMA XII Región que aprobó la DIA presentada por Minera Otway S.A así como la subsecuente Resolución exenta Nde 2004 de la señora Intendente Regional (S) de 9 de febrero de 2004, son ilegales y arbitrarias por vulnerar las normas del artículo 11 de la ley 19.300, en relación con la garantía del artículo 19 Nº 8 de la Constitución, anulándolas, por no corresponder respecto de dicho proyecto una DIA, sino que un EIA, todo ello con costas.
A fs. 62, comparece doña Ana María Díaz Pérez, profesora, Gobernadora de la Provincia de Magallanes, domiciliada en calle Bories 901, cuarto piso, de esta ciudad, quien señala que en su calidad de Intendente Regional (S) le correspondió actuar como Presidenta de la COREMA XII Región y participó del acto que se impugna. Informando el recurso de autos, sostiene que éste resulta ser inadmisible e improcedente.
Inadmisible, porque el legítimo ejercicio del derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación, sólo se encuentra titularizado en personas naturales, de modo que la interposición de una protección por y para personas jurídicas le hace de suyo inadmisible. Ello, toda vez que el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación es una prerrogativa que emana del derecho a la vida y, por ende, propio de la naturaleza humana y que en nada se vincula con las personas jurídicas. Que, no obstante, el empleo de la voz el que en el artículo 20 y de la voz a todas las personas, indicada en el artículo 19, la extensión de la titularidad del derecho no puede entenderse con tal amplitud. Así la acción constitucional de protección en esta materia requiere que quien la ejerza se encuentre legitimado para hacerlo, presupuesto procesal que en la especie no se cumple. Refiere antecedentes doctrinarios referidos a la titularidad del derecho a la vida de los profesores Soto Kloss y Evans.
Improcedente, por no existir relación de causalidad entre el acto que se tacha de ilegal y la garantía constitucional que se estima afectada.
Que, el recurso de protección es una técnica de protección de garantías constitucionales que supone que se haya acreditado a) una acción u omisión ilegal o arbitraria; b) una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de un derecho constitucional de los enumerados en el artículo 20 de la Carta Fundamental; c) relación de causalidad entra la acción u omisión ilegal o arbitraria y el agravio al derecho fundamental. De ahí que, si no existe una garantía constitucional agraviada no puede darse lugar al recurso deducido aunque hipotéti camente, el acto impugnado pudiere tacharse de ilegal o arbitrario. Que, lo anterior implica decir que no existe relación de causalidad entre una resolución como la impugnada y el agravio a las garantías constitucionales. Por ello, la recurrente en vez de exponer la forma como la resolución impugnada afecta sus garantías, se dirigen a objetar el proyecto mismo o la aprensión de que dicho proyecto llegue a afectar sus garantías constitucionales. Que, ello ha quedado plasmado en diversas sentencias de la Extma. Corte Suprema de 19 de junio de 2002 en el caso denominado Celulosa Itata, fallo de 12 de agosto de 2002, rol 2391-2002 y en caso Girardi y otros contra COREMA II Región de la Corte de Apelaciones de Antofagasta.
Que, es improcedente el recurso de protección al pretender controvertir una decisión técnica y científica emanada de un órgano administrativo y porque los hechos planteados por la recurrente constituyen hipótesis científicas que no se demuestran. Así, lo que pretende la contraria es efectuar una nueva evaluación de impacto ambiental del proyecto en cuestión, esta vez en sede judicial, lo cual es impertinente, pues no le compete a este Iltmo. Tribunal entrar a dirimir cuál de dos hipótesis científicas es valedera, menos cuando una de ellas, la de la recurrente, se afirma en elementos o antecedentes y fundamentos erróneos. Cita al efecto, fallo de la Excma. Corte Suprema quien ha declarado sentencia definitiva en apelación promovida en el caso Trillium, seguida ante la Iltma. Corte de Punta Arenas, en el que se señala que el Tribunal llamado a conocer del recurso de protección debe abocarse estrictamente a analizar si el acto o la omisión que se impugna al recurrido es arbitrario. Cita además, causas relativas al proyecto Cascada conocido por la Iltma. Corte de Apelaciones de Puerto Montt y proyecto Ralco seguido ante la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, en los que se siguió este criterio. Por lo tanto, en la especie se debe examinar si la recurrida ponderó diversos elementos de juicio, y los acompañó de antecedentes suficientes, para emitir su resolución, de manera que su actuación satisfaga el extremo de la acción interpuesta, en cuanto la acción requerida debe ser arbitraria, y, por otra parte y en el mismo sentido, si la actuación del recurrente se ha conformado con las disposiciones legales vigent es.
Desde otro enfoque, señala que la controversia aquí planteada se refiere a la interpretación de normas contenidas tanto en la ley 19.300 como en el Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, toda vez que se alega que el proyecto debió ser evaluado mediante un EIA. Que, el caso de autos no puede ser analizado sobre la base de un recurso de protección sino a través de un proceso de lato conocimiento, ya que también se busca definir cuál ha sido la interpretación más idónea aplicable al proyecto impugnado y, por ende, a la resolución de calificación ambiental dictada por la COREMA.
Señala que los proyectos o actividades que se señalan en el artículo 10 de la ley 19.300 deben someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, y que por regla general se realiza por la vía de una DIA y por excepción a través de un EIA. En el caso de autos se hizo una DIA ya que el proyecto no generaba ninguno de los efectos señalados en el artículo 11 de la ley 19.300, conclusión a la que se llegó luego del análisis correspondiente en el proceso de evaluación realizado sobre la base de los informes de los órganos competentes.
Que, para efectos de determinar la pertinencia de efectuar un EIA o una DIA es necesario destacar, señala, que el análisis y aplicación del artículo 11 debe efectuarse considerando el comportamiento normal del proyecto, ya que si dicho estudio se hiciera sobre la base de condiciones excepcionales seguramente todos los proyectos tendrían que ingresar vía EIA lo que transformaría las DIA en letras muerta.
Que, ninguno de los supuestos señalados en las letras b) y c) del artículo 11 de la ley 19.300 se han dado en la especie. La ley señala que para la procedencia de un EIA se requiere la generación de efectos adversos y significativos sobre la calidad y cantidad de los recursos naturales renovables. Para ello se tiene como parámetro lo establecido en las normas de calidad ambiental y de emisión vigentes y a falta de tales normas, se utilizarán como referencia las vigentes en los Estados que señale el Reglamento, todo lo cual confirma el carácter excepcional de los EIA.
Asimismo, sostiene que el hecho que se impongan ciertas medidas para la ejecución de un proyecto o actividad, no implica, per se, que se esté frente a un EIA. Es decir, no es la generac ión o no de efectos ambientales lo que defina la presentación de un EIA sino que lo es la entidad y magnitud del efecto que se pretende controlar.
Agrega, que ningún órgano de la Administración del Estado competente solicitó la presentación de un EIA. Que, la contraria ha hecho referencia sólo a los oficios iniciales de los servicios y no los pronunciamientos finales o definitivos de dichos organismos. Asimismo las apreciaciones citadas del señor Marinovic carecen de elementos técnicos o científicos que las apoyen.
Señala que resulta improcedente invocar el artículo 11 letra b) de la ley 19.300 para justificar la presentación de un EIA al no tenerse en consideración una serie de factores que enumera el Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. Que, la recurrente señala que el efecto adverso es significativo pues abarca la casi totalidad del predio donde están ubicadas las pertenencias mineras, sin embargo ello no es efectivo ya que sólo abarca el 0,79% del total del predio La Tropilla de propiedad del señor Kusanovic.
Alega la improcedencia de invocar el artículo 11 letra c) de la ley para justificar la presentación de un EIA ya que el recurso no acompaña antecedente alguno que permita siquiera vislumbrar que con ocasión del proyecto se vaya a producir este efecto.
Por otra parte la imputación formulada por la contraria en cuanto a que no se tuvo en consideración los informes evacuados por los diversos órganos con competencia en materias medio ambientales y que citó parcialmente al efecto, no puede ser atendida considerando que los pronunciamientos emitidos por tales órganos durante la etapa de evaluación del proyecto, no son vinculantes para el órgano resolutor, COREMA. Tal calificación constituye un acto administrativo decisorio o de voluntad orgánica cuando aprueba el EIA.
Que, en la especie y como consta en el expediente administrativo que se acompaña al afecto, el procedimiento de evaluación de impacto ambiental se ciñó estrictamente a lo que tanto la ley como el reglamento correspondiente disponen, tanto en los plazos como en las ritualidades procedimentales. En cuanto a la resolución de calificación ambiental impugnada, cumple con los requisitos de forma y fondo prescritos por la ley.
Alega, que la aplicación de las normas relacionadas con el Sistema de Evalu ación de Impacto Ambiental entra en la esfera de lo no reglado y, por ende, en el campo de la discrecionalidad administrativa. Al respecto alega la recurrida que si bien existen normas que de alguna manera regulan cuando un proyecto debe ingresar al sistema de evaluación de impacto ambiental bajo la forma de un EIA, su aplicación entra de suyo en el contexto discrecional de la Administración, por cuanto teniendo a la vista los informes de los órganos de la Administración competentes, la COREMA los subsume en tales preceptos, introduciendo una impronta valórica resultante de contrastar dichos elementos con la perspectiva pertinente. Luego la resolución de la COREMA no puede ser impugnada por razón de legalidad, sino más bien por una supuesta arbitrariedad que en este caso no hubo.
En cuanto a la nulidad de derecho público, ésta no puede obtenerse por la vía del recurso de protección. Cita al efecto sentencia de la Excma. Corte Suprema de 23 de marzo de 1989.
Señala que la decisión de la COREMA plasmada en la resolución de calificación ambiental no es arbitraria como lo indica la contraria, al haberse tomado en consideración todos los informes sectoriales emanados de los Servicios Públicos competentes, existiendo una perfecta coherencia entre lo informado y lo estimado por la COREMA en el acto administrativo en cuestión.
Finalmente, haciendo una reflexión acerca de la garantía constitucional supuestamente conculcada señala que ésta no se ha visto afectada a la luz de todas las consideraciones técnicas y jurídicas antes señaladas, por cuanto no ha existido en el proceder de la COREMA ni ilegalidad ni arbitrariedad, siendo absolutamente inadmisible amparar el medio ambiente de manera abstracta. Agrega que es indispensable señalar que lo que el constituyente ampara y asegura es el derecho a vivir en un medio ambiente y no los componentes específicos que conforman el medio ambiente, como tampoco el deber del Estado de velar para que tal derecho no se sea afectado. Cita doctrina relativa al punto, de tal modo que la acción aquí interpuesta se asemeja más bien a lo que es la defensa del medio ambiente que no es el objetivo que se persigue con el recurso de protección en esta materia.
Pide en definitiva el rechazo del recurso de autos, con costas.
A fs. 94 se trajeron los autos en relación.
CON LO RELAC IONADO Y CONSIDERANDO:
1º) Que el recurso de protección ha sido instituido con el objeto de evitar las posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones ilegales o arbitrarias que produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que se protegen con este arbitrio jurisdiccional, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al ofendido.
2º) Que el hecho que el recurrente califica de arbitrario e ilegal, lo hace consistir en la dictación de la resolución exenta Nº 34 de la señora Intendente Regional de la XII Región (S), de fecha 9 de febrero de 2004, en su calidad de Presidente subrogante de la Corema, mediante la cual se certifica que el proyecto cumple con la normativa de carácter ambiental aplicable y no genera ninguno de los efectos, características o circunstancias señalados en el artículo 11 de la Ley 11.300, lo que estima se contradice con el Informe Consolidado de la Evaluación de la DIA de dicho Proyecto, fechado el 29 de enero de 2004, de CONAMA XII REGION, que en sus conclusiones señala: El proyecto o actividad generaría o presentaría uno de los efectos indicados en el artículo 11 de la Ley 19.300 (letra e) pues en base a lo señalado en el Addenda Nº 2, se deduce que se efectuarían mas de 2280 viajes mensuales con camiones de gran tonelaje, previéndose que esto afectaría el acceso a los atractivos turístico regionales que están conectados a la ruta 9. Sostiene que dentro del sistema de evaluación ambiental de las declaraciones, no se admiten las observaciones de la sociedad civil, donde se contiene una carta con observaciones al proyecto, indicándose que de acuerdo a sus características, efectos e impactos, debe ingresar al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental a través de un Estudio de Impacto Ambiental y no de una simple Declaración de Impacto Ambiental (DIA), exponiendo con precisión los fundamentos y apreciaciones formulados por el señor Marinovic en las observaciones al proyecto de autos, remitidas a la Dirección Regional de CONAMA. Sostiene que en este recurso lo que se plantea es una ilegalidad y arbitrariedad de la actuación de los recurridos al violar abiertamente las normas del artículo 11 letras b) y c) de la Ley 19.300 y qu e redunda en la vulneración del derecho de los recurrentes a vivir en un ambiente libre de contaminación garantizado en el artículo 19 Nº 8 de la Constitución Política. En este caso, quedaría clara la amenaza a la preservación de la naturaleza que constituye el proyecto de la Minería Otway, dado que ella afectará en la forma planteada los recursos naturales renovables. No obstante lo anterior, señala, la omisión de un EIA (Estudio de Impacto Ambiental) impide determinar en forma cierta y clara el efecto que dicho proyecto tendrá sobre el medio ambiente, afectándose el principio preventivo que inspira la legislación ambiental. Pide, finalmente, se declara que el Acuerdo de la Corema XII Región que aprobó la DIA presentada por Minera Otway S.A. así como la subsecuente Resolución Exenta Nº 34, de 2004, de la señora Intendente Regional (S) de 9 de febrero de 2004, son ilegales y arbitrarias por vulnerar las normas del artículo 11 de la Ley 19.300, en relación con la garantía del artículo 19 Nº 8 de la Constitución, anulándolas, por no corresponder respecto de dicho proyecto una DIA, sino un EIA, todo ello con costas.
3º) Que a fs. 62 y siguientes informa la recurrida Ana María Díaz Pérez, en su calidad de Intendente Regional (S) de esta ciudad, al tenor de lo señalado en lo expositivo de este fallo.
4º) Que la parte recurrida ha alegado que este recurso sería inadmisible porque el legítimo ejercicio del derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación sólo se encuentra titularizado en personas naturales, de modo que la interposición de una protección por y para personas jurídica lo hace de suyo inadmisible; alegación que estos sentenciadores no comparten, por cuanto de la lectura del libelo de fs. 7 se desprende que éste ha sido presentado por personas naturales, a su nombre y otras en representación y en defensa de los llamados derechos difusos o derechos de la tercera generación, integrados por los derechos al medio ambiente, a un entorno sano y al patrimonio cultural, entre otros, todo lo cual hace admisible el presente recurso de protección y la Constitución Política de 1980 tiene una gran amplitud en la determinación de los titulares de los derechos fundamentales que el texto constitucional reconoce y garantiza. El encabezamiento del art ículo 19, en efecto, indica que La Constitución asegura a todas las personas los derechos que, a continuación, el mismo precepto enumera, sin distinción entre nacionales y extranjeros, o entre personas naturales, jurídicas y meramente morales.
5º) Que en cuanto a la improcedencia de este arbitrario, por no existir relación de causalidad entre el acto que se tacha de ilegal y la garantía constitucional que se estima afectada, es de parecer de esta Corte que sí existe por cuanto cualquier actividad minera que se desarrolle en un campo indudablemente va a afectar aquellos suelos, destruyendo la capa vegetal y su condición natural, tal como lo ha expresado la I. Municipalidad de Punta Arenas, el Servicio Agrícola y Ganadero de la XII Región y la Dirección General de Aguas de la XII Región en sus informes de fs. 14 y 16 de estos autos.
6º) Que el artículo 1º de la Ley 19.300 dispone: El derecho a vivir en un medio libre de contaminación, la protección del medio ambiente, la preservación de la naturaleza y la conservación del patrimonio ambiental se regularán por las disposiciones de esta ley, sin perjuicio de lo que otras normas legales establezcan sobre la materia.. A su vez, la letra i) del artículo 10 de la mencionada Ley, prescribe: Los proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental, en cualquiera de sus fases, que deberán someterse al sistema de evaluación de impacto ambiental, son los siguientes: i) Proyectos de desarrollo minero, incluidos los de carbón, petróleo y gas comprendiendo las prospecciones, explotaciones, plantas procesadoras y disposición de residuos y estériles, así como la extracción industrial de áridos, turba o greda;. A su turno, el artículo 11 de la Ley sobre Bases General del Medio Ambiente, establece en su letra b): Los proyectos o actividades enumerados en el artículo precedente requerirán la elaboración de un Estudio de Impacto Ambiental, si generan o presentan a lo menos uno de los siguientes efectos, características o circunstancias: b) Efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables, incluidos el suelo, agua y aire;.
7º) Que se encuentra en tramitación ante el Tercer Juzgado de Letras de Punta Arenas, la causa rol Nº 32.617-2003, que se tiene a la vista, por terminación inmediata de contrato de arrendamiento por no pago de rentas y en subsidio se pide desahucio, en contra de Ingeniería del Sur S.A. A fs. 164 y siguientes, de este expediente, rola acta de inspección personal del tribunal, efectuada el 23 de marzo de 2004, en la que se acredita que se trata de una estancia de grandes proporciones ubicada en las cercanías del Seno Otway, en cuya orilla se encuentra la Minera de Carbón Pecket. Se observa gran movimiento de tierras y materiales, formándose grandes montículos y, por otro lado, hoyos, que en algunos casos presentan acumulación de aguas en descomposición. Llama la atención la gran cantidad de movimientos de tierras que presenta el inmueble arrendado, el cual se encuentra desprovisto de su capa natural y de vegetación. La Mina estaba destinada a la extracción de carbón y en la actualidad la obra se encuentra paralizada.
8º) Que, por lo que se dirá, a estos sentenciadores no les resulta indiferente el hecho cierto que la persona natural que solicitó la Declaración de Impacto Ambiental, en representación de Minera Otway S.A., Sr. Pedro Courard Berkans, sea la misma que representa a la Sociedad Ingeniería del Sur S.A., arrendataria del inmueble, que ha dado origen al proceso ya señalado precedentemente.
En efecto, de los antecedentes traídos a la vista, en especial del acta de inspección referida anteriormente, queda de manifiesto que la Sociedad arrendataria a la que representa el Sr. Pedro Courard Berkans no ha guardado una conducta debida con relación a las obligaciones que le asisten con el cuidado de la cosa dada en arrendamiento, circunstancias éstas que hacen nacer y sostener un fundado temor en que tal conducta de descuido e incumplimiento pueda reiterarse en la ejecución ahora del proyecto, Mina a cielo abierto de carbón sub-bituminoso, lo cual constituye, desde ya y por sí sola, una amenaza cierta de producirse algunos o todos los efectos adversos a que se refiere la letra b) del artículo 11 de la Ley 19.300.
9º) Que resulta útil consignar que el recurrente ha citado en su libelo una serie de informes en los cuales se sugieren y observan situaciones a corregir, así como se advierte sobre efectos a producirse en caso de ejecutarse el proyecto que nos ocupa, informes que, si bien, n o resultan vinculantes para la autoridad encargada de resolver sobre la materia, por su contenido y por la entidad de las situaciones y efectos advertidos, era esperable, desde un punto de vista racional, una mayor y mejor consideración de lo que en ellos se decía, al punto que debió necesariamente hacer concluir a la Comisión Regional del Medio Ambiente, la pertinencia de someter el proyecto a un Estudio de Impacto Ambiental. Por lo mismo, el no haber tenido tal consideración, ha importado, de parte de la entidad recurrida, un actuar arbitrario, por ser carente de razón.
10º) Que de los antecedentes reseñados, aparece de manifiesto que, en la especie, resultaba del caso someter obligatoriamente el proyecto Mina a Cielo Abierto de Carbón Sub-bituminoso al Estudio de Impacto Ambiental a que se refiere la Ley 19.300 y no a una mera Declaración en tal sentido, toda vez que, como se ha dicho, el aludido proyecto es susceptible de generar los efectos previstos en la letra b) del artículo 11 de la citada Ley, por lo que la recurrida, al omitir imponer tal exigencia a la Sociedad Minera Otway S.A., y, por ende, dictar la resolución exenta Nº 34, de 9 de febrero último, se ha situado en un escenario de ilegalidad, consistente en la inobservancia de dicha norma.
11º) Que la arbitrariedad e ilegalidad esbozadas en los motivos anteriores acarrea como consecuencia, para los recurrentes, la afectación de su derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, desde el momento en que el proyecto cuestionado amenaza dicha prerrogativa y vulnera la garantía constitucional prevista en el numerando 8 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.
12º) Que, sin perjuicio de lo anterior y, a mayor abundamiento, estos sentenciadores tienen presente las conclusiones que se desprenden de la Sesión Extraordinaria del Consejo Consultivo de la Comisión Nacional del Medio Ambiente de Magallanes y Antártica Chilena, efectuada el 29 de marzo del año 2004 -que corre agregada al cuaderno de documentos de este recurso de protección-, pronunciamiento solicitado expresamente por el Juez de la causa referida en el considerando séptimo, con respecto al estado del predio en que funcionó la Mina Pecket Sur, a la que asistieron representantes de ONG Renace, de la Directora Regional de CONAMA, de la Universidad y Científicos, de los Trabajadores, del Empresariado, de Org. y Trabajadores y de CONAMA, que se transcriben a continuación: 1.- Con relación al primer punto: apreciación en vista al predio rústico arrendado, correspondiente a la denominada nueva Mina Pecket o Mina Pecket Sur, si allí la demandada efectuó una explotación respetuosa a la normativa ambiental pertinente. R. Los miembros del Consejo presentes, acuerdan por unanimidad señalar que esto no se efectuó. 2.- Con relación al segundo punto: si fue posible allí apreciar algún grado de daño ambiental. R. Los miembros del Consejo presentes, acuerdan por unanimidad señalar que sí se aprecian daños. 3.- Con relación al tercer y último punto: si en forma previa al desarrollo de las actividades mineras efectuadas INGESUR S.A. o INGENIERIA DEL SUR S.A. debió ingresar al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental y someterse a la Ley General de Bases Medioambiente. R. Los miembros del Consejo presentes, acuerdan por unanimidad señalar que sí se debió ingresar al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental y someterse a la Ley General de Bases Medioambiente..
13º) Que por lo anteriormente razonado, esta Corte procederá a acoger el presente arbitrio, en los términos que se consignará en lo resolutivo de este fallo.
Por estos fundamentos, disposiciones legales citadas y lo prevenido en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo de Recursos de Protección, de veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y dos, se acoge el recurso de protección presentado a fs. 7 y siguientes por don Fernando Dougnac Rodríguez, en representación de la Comunidad de Vecinos de Villa Elena; Fundación Greanpeace Pacífico Sur; ONG Iniciativa de defensa ecológica austral; Central Unitaria de Trabajadores; ONG Sociedades sustentables; Fiscalía Medioambiente; las personas naturales María Teresa Acuña Chiu; Gerson Reyes Gonzalez; Claudio Gonzalez Grez, todos domiciliados en calle Pedro Montt 962; Idelfonso Neira Cárdenas; Alfredo Arrivé Leal; Elena Figueroa Cabrera; Sergio Díaz Mansilla y Roberto Nuñez Acuña, todos todos domiciliados en Villa Elena; Mónica La Paz Navarro; Sara Larraín Ruiz Tagle, domiciliada en Seminario 947, Santiago; Juan Antonio Naduam Arrizaga en contra de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la XII Región (COREMA XII Región), anulándose, en consecuencia, el Acuerdo de la COREMA XII Región que aprobó la Declaración de Impacto Ambiental presentada por Minera Otway S.A. así como la Resolución Exenta Nº 34 de 2004, de 9 de febrero de 2004, dictada por la referida Comisión, declarándose, en su lugar, que respecto del proyecto Mina a Cielo Abierto de Carbón Sub-bituminoso procede formular un Estudio de Impacto Ambiental, sin costas.
Redacción de la Ministro Sra. Bravo.
Regístrese, devuélvase el expediente tenido a la vista y archívese, en su oportunidad.
Rol Nº 20-2004.
